一、招標(biāo)概念濫用的現(xiàn)狀

在我國，招標(biāo)的概念長期被濫用。當(dāng)然，我們最常見的招標(biāo)，是針對采購而言的。如工程建設(shè)項目的招標(biāo)，是招標(biāo)人采購工程的行為，政府采購招標(biāo)，更是明確的采購行為，企業(yè)的采購也普遍使用招標(biāo)方式。但是，目前其他非采購交易也常常使用“招標(biāo)”這一概念。如：中央電視臺黃金時段的廣告，也被稱為“招標(biāo)”；土地使用權(quán)的出讓，也經(jīng)常使用“招標(biāo)”這一概念；甚至于房屋轉(zhuǎn)讓，也被稱為“招標(biāo)”。后面的這些交易行為，均是出讓行為，與我們正常理解的采購招標(biāo)有本質(zhì)的不同。

招標(biāo)概念的濫用，有非常嚴(yán)重的后果。試舉一例：2012年2月，武漢地鐵廣告招標(biāo)引起軒然大波。2012年1月12日，武漢地鐵運營有限公司公開招標(biāo)地鐵2號線一期站內(nèi)平面廣告媒體代理經(jīng)營權(quán)，但出價最高（出價10億多）的深圳報業(yè)集團未中標(biāo)，中標(biāo)的是出價最低的廣東省廣告股份有限公司（出價７億多元）。這一招標(biāo)結(jié)果遭到質(zhì)疑，并引發(fā)廣泛關(guān)注，包括中央電視臺在內(nèi)的眾多影響力巨大的媒體給予了關(guān)注。案件被媒體曝光后，武漢地鐵集團據(jù)此認(rèn)定此次招標(biāo)結(jié)果無效。《長江日報》報道，2012年5月5日，武漢地鐵廣告招標(biāo)涉案人鄧宏武受賄30萬被批捕。最后，鄧宏武被追究刑事責(zé)任。

這一問題的出現(xiàn)，是我國招標(biāo)與拍賣兩個概念長期缺乏明確界定產(chǎn)生后果的集中體現(xiàn)。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》立法不夠明確，我國立法與實踐存在著大量的招標(biāo)投標(biāo)與拍賣概念混用的情況。分清招標(biāo)投標(biāo)與拍賣的概念是我國建立健全的招標(biāo)投標(biāo)與拍賣制度的基礎(chǔ)。

二、招標(biāo)與拍賣的核心區(qū)別

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的交易是通過招標(biāo)和拍賣這樣的競爭性交易方式實現(xiàn)的。但我國在實際生活、司法實踐甚至是立法上都沒有很好地區(qū)分這兩種交易方式，這給法律適用帶來了很大的困難，也不利于這兩種競爭性交易方式的發(fā)展。目前，我國既有《招標(biāo)投標(biāo)法》也有《拍賣法》，必須嚴(yán)格區(qū)分兩者的含義，并為兩者找到各自適用的法律規(guī)范。

《拍賣法》第3條對拍賣的界定是：“拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。”顯然，拍賣委托人是出賣人，即拍賣是一種出賣行為，產(chǎn)生于賣方市場中，即某一個將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利的拍賣其前提是有多個潛在的買受人存在。從標(biāo)的的流轉(zhuǎn)看，拍賣是由委托人向竟買人流轉(zhuǎn)，竟買人支付貨幣?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》沒有對招標(biāo)的概念進(jìn)行界定。但立法者、學(xué)界普遍認(rèn)為招標(biāo)應(yīng)當(dāng)是一種采購方式。1999年《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布后，全國人大法工委、原國家計委（現(xiàn)國家發(fā)改委，是招標(biāo)投標(biāo)的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)部門）等編寫的幾本釋義、問答的書，均認(rèn)為招標(biāo)是一種采購方式。國際上使用的招標(biāo)概念也均是在采購中：如世界各國的招標(biāo)程序均是規(guī)定在政府采購法中的，對我國招標(biāo)采購制度產(chǎn)生重要影響的世界銀行、亞洲開發(fā)銀行銀行的招標(biāo)程序也是規(guī)定在采購指南中的。2009年9月29日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例（征求意見稿）》第2條規(guī)定：“[適用范圍]招標(biāo)投標(biāo)法第二條所稱的招標(biāo)投標(biāo)活動，是指采用招標(biāo)方式采購工程、貨物和服務(wù)的活動。”但在2011年12月20日正式發(fā)布的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》中，這一條被刪除。將招標(biāo)限于一種采購方式?jīng)]有被《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》明確，是因為有些上位法已經(jīng)確認(rèn)招標(biāo)不僅限于采購。

招標(biāo)與拍賣的最核心的區(qū)別在于交易性質(zhì)的不同：招標(biāo)是一種采購行為，產(chǎn)生于買方市場中；而拍賣是一種出賣行為，產(chǎn)生于賣方市場中。從標(biāo)的的流轉(zhuǎn)看，拍賣是由委托人向竟買人流轉(zhuǎn)，竟買人支付貨幣；而招標(biāo)是由投標(biāo)人向招標(biāo)人流轉(zhuǎn)、招標(biāo)人支付貨幣。

三、招標(biāo)概念被濫用的原因

按照上述分析，在武漢地鐵腐敗案件中，武漢地鐵運營有限公司是出讓地鐵2號線一期站內(nèi)平面廣告媒體代理經(jīng)營權(quán)，武漢地鐵運營有限公司是獲得資金的，明顯應(yīng)當(dāng)是拍賣而非招標(biāo)。土地使用權(quán)的出讓更是一種出讓而非采購，也應(yīng)當(dāng)是拍賣而非招標(biāo)。

但是，正是由于《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有對招標(biāo)的概念進(jìn)行界定，出現(xiàn)了在一些立法上將招標(biāo)擴大到所有交易方式的情況，典型的如《城市房地產(chǎn)管理法》中規(guī)定，土地使用權(quán)可以通過招標(biāo)方式出讓。在現(xiàn)實生活中，將出讓稱為招標(biāo)的更是司空見慣。如，中央電視臺黃金時段廣告的出售，長期被稱為招標(biāo)。長期以來的立法和司法實踐沒有對招標(biāo)和拍賣沒有進(jìn)行區(qū)分是一個不爭的事實。造成這一情況的原因有以下兩點：第一，拍賣這種方式在人們中的形象并不太好，似乎賣不出去的東西才需要拍賣，如中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編寫的權(quán)威的《現(xiàn)代漢語小詞典》（商務(wù)印書館2005年出版）對“拍賣”的解釋有兩種：“①以委托寄售為業(yè)的商行當(dāng)眾出賣寄售的貨物，由許多顧客出價爭購，到?jīng)]有人再出更高的價時，就拍板或擊槌，表示成交。②稱減價拋售；甩賣：大拍賣。”可見，在中國人的詞典里，“拍賣”基本是個貶義詞，這是在實際工作中人們不愿意使用“拍賣”一詞的根源。第二，長期以來人們沒有區(qū)分招標(biāo)與拍賣，很多人實際是將兩者等同起來的，認(rèn)為只要是競爭性的交易行為就是招標(biāo)（或者拍賣），兩者的區(qū)別在于交易量的大小，如果交易量較大，就稱為招標(biāo)，反之，則稱為拍賣。

正因為招標(biāo)與拍賣的這一區(qū)別，招標(biāo)一般應(yīng)當(dāng)價低者得（一般是是評標(biāo)價衡量），而拍賣應(yīng)當(dāng)價高者得。拍賣是將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式，這由《拍賣法》做出了明確的規(guī)定；而招標(biāo)雖有不同的評標(biāo)方式，但主要的方法是以低報價者中標(biāo)（雖然有時還需考慮一些其他因素）。這一區(qū)別與兩者的目的不同有關(guān)：拍賣是為了將同樣的物品或者財產(chǎn)權(quán)利賣得更高的價格；而招標(biāo)則是為了以更低的價格買得同樣的貨物、工程或者服務(wù)。關(guān)于評標(biāo)方法，《招標(biāo)投標(biāo)法》第41規(guī)定：“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一：（1）能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；（2）能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低；但是投標(biāo)價格低于成本的除外。”我們似乎無法得出主要的方法是以最低報價者中標(biāo)的結(jié)論。但是，世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等金融機構(gòu)的評標(biāo)在一般情況下都要求采用最低評標(biāo)價中標(biāo)。國家發(fā)展計劃委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、建設(shè)部等七部委2001年7月5日發(fā)布的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》第30條規(guī)定：“經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法一般適用于具有通用技術(shù)、性能標(biāo)準(zhǔn)或者招標(biāo)人對其技術(shù)、性能沒有特殊要求的招標(biāo)項目。”第34條規(guī)定：“不宜采用經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法的招標(biāo)項目，一般應(yīng)當(dāng)采取綜合評估法進(jìn)行評審。”綜合我們不難得出結(jié)論：招標(biāo)雖有不同的評標(biāo)方式，但主要的方法是以最低報價者中標(biāo)。

武漢地鐵廣告招標(biāo)案中，之所以會出現(xiàn)“招標(biāo)人”敢于讓出價最低者中標(biāo)，將這種非采購交易（實際是出讓交易）稱為“招標(biāo)”是關(guān)鍵，我們可以想象，如果是進(jìn)行拍賣，絕不可能出現(xiàn)這一結(jié)果。

四、結(jié)論

在《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》起草過程中，本來是希望將招標(biāo)的概念限定在采購范圍內(nèi)的，但由于目前有些法律，如《城市房地產(chǎn)管理法》，已經(jīng)將招標(biāo)概念用于出讓行為，而《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》作為行政法規(guī)，不宜與法律沖突，因此，最終沒有將招標(biāo)概念限于采購。而其他法律的起草者，自然對招標(biāo)的概念是缺乏研究的，沒有嚴(yán)格區(qū)分招標(biāo)與拍賣，在沒有《招標(biāo)投標(biāo)法》、《拍賣法》的情況下，確實是很難避免的。

那么，維持招標(biāo)概念目前的使用現(xiàn)狀，是否可行呢？答案是否定的。因為我們畢竟有了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《拍賣法》，有了招標(biāo)、拍賣各自的基本程序，而這兩種競爭性交易方式，很多程序是不同的，有的甚至是相反的。如：招標(biāo)是一次報價為基本原則的，而拍賣是多輪競價為基本原則的；招標(biāo)是鼓勵價低競爭的，而拍賣是鼓勵價高競爭的。因此，招標(biāo)、拍賣的基本程序無法規(guī)定在一個制度中，這決定了招標(biāo)、拍賣混用的現(xiàn)狀是無法維持的。

武漢地鐵廣告招標(biāo)，是出讓廣告經(jīng)營權(quán)，應(yīng)該是拍賣，本應(yīng)該是價高者得，也正因為被認(rèn)為是招標(biāo)，武漢地鐵才敢于將這一經(jīng)營權(quán)交給價低者。如果明確這是拍賣，本不會出現(xiàn)如此明目張膽的舞弊行為。這樣嚴(yán)重的舞弊行為只需要明確一個基本的概念即可避免。

在《招標(biāo)投標(biāo)法》和《拍賣法》同時實施的今天，我們必須嚴(yán)格區(qū)分招標(biāo)與拍賣。特別是對拍賣的觀念必須改變。拍賣與招標(biāo)都是市場經(jīng)濟中的競爭性交易方式，都能夠?qū)崿F(xiàn)公開、公平、公正的目的。從我國市場經(jīng)濟的發(fā)展看，越來越多的交易是通過拍賣實現(xiàn)的。這種交易方式與交易人的性質(zhì)無關(guān)，如有國家機關(guān)拍賣土地使用權(quán)的；也與交易量無關(guān)，如有的交易量高達(dá)數(shù)億元人民幣。

因此，濫用招標(biāo)概念的現(xiàn)狀必須得到遏制。但是，這是一項艱巨和長期的工作，這需要改變?nèi)藗?ldquo;拍賣”是貶義詞的錯誤觀念，對錯誤使用招標(biāo)概念的法律，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《行政許可法》等，必須進(jìn)行修改。在目前法律尚未修改的情況下，無法律依據(jù)的非采購交易不宜使用“招標(biāo)”這一概念。