某招標代理機構代理一政府采購工程，采購預算不足200萬，屬非依法必須招標項目，采購人采用公開招標方式在政府采購，在財政部門組建的專家?guī)熘须S機抽取2人和采購人代表組成評標委員會，審計部門認為評標專家組成不合法，問，審計部門的說法正確嗎？

答：不正確。

該項目采用公開招標方式，但其屬于自愿招標項目，招標法體系對于自愿招標項目的評標委員會組成并沒有規(guī)定，因此適用法不禁止則自由原則，招標人按3人組建評標委員會合法。

法條依據(jù)：第三十七條第二款

依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。

深層次思考：非依法必須招標的政府采購工程采用招標方式合法嗎？

業(yè)內有兩種觀點，目前是公說公有理，婆說婆有理，看似誰也無法說服誰。

公理：合法。理由有二：

理由一：非依法必須招標政府采購工程除單一來源采購外選擇何種采購方式采購應當屬于采購人的權利，采購人有權根據(jù)項目的特點和需求，選擇與項目需求相適應的采購方式。

理由二：政府采購法實施條例釋義對第二十五條的解釋中增加了可以采用競爭性磋商方式采購，這等于變相的修改了政府采購法實施條例，既然財政部門可以增加一個競爭性磋商的方式采購，為何不可以增加一個招標方式采購？且嚴格意義上講條例釋義不具備法律效力。因此條例釋義中關于禁止非依法必須招標的政府采購工程采用招標方式沒有法律支撐依據(jù)。

婆理：不合法。理由有二：

理由一：政府采購法實施條例第二十五條用的是應當而不是可以。

理由二：政府采購工程如果采用招標方式就適用招標投標法，行政監(jiān)督部門實行九龍治水，采用非招標方式則由財政部門統(tǒng)一監(jiān)督管理，從有利于加強采購監(jiān)管角度出發(fā)，統(tǒng)一采用非招標方式有利于各地統(tǒng)一操作。

法律鏈接：政府采購法實施條例第二十五條

第二十五條　政府采購工程依法不進行招標的，應當依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購。

實踐中如何處理？

個人更建議采用非招標方式采購，理由：

1、如果采用招標方式，采購時間可能會比采用非招標方式時間更長，不利于提升采購效率；

2、如果采用招標方式，涉及多個部門管理，不利于統(tǒng)一監(jiān)管；

3、采用招標方式，由于是自愿招標，因此不利于體現(xiàn)財政資金使用公開透明原則，比如，自愿招標方式可以不掛網(wǎng)，評委會組成可以是采購人自身等等這些都不利于加強對采購人的監(jiān)管和約束。