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目前與PPP有關的規(guī)范性文件效力層級較低、政策性文件偏多，規(guī)范性文件內部、規(guī)范性文件與上位法律之間存在沖突，甚至文件規(guī)定本身存在一定瑕疵

據(jù)不完全統(tǒng)計，國家發(fā)改委、財政部、國務院辦公廳等行政主管部門制定并發(fā)布了超過300部部門規(guī)章和部門規(guī)范性文件，且文件數(shù)量仍在持續(xù)增長。這些規(guī)范性文件彼此之間時有沖突，有時甚至與一些上位法律存在矛盾，某些文件本身也存在一定瑕疵。由于全國人大和國務院層面尚未制定統(tǒng)一的法律、行政法規(guī)，這一問題在現(xiàn)階段仍無法解決。但值得期待的是，國務院《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》已在近期完成首次對外征求意見，這一行政法規(guī)的出臺將在一定程度上緩解規(guī)范性文件冗雜對PPP模式發(fā)展的不利影響。

西北地區(qū)某城市綜合管廊項目提供專項法律服務，該項目總投資額超過20億元。咨詢公司編制的PPP合同文本中載明，因項目公司違約導致合同終止時，政府實施機構有權利但無義務收購項目資產。執(zhí)行該條款將導致社會資本方承擔巨大的違約責任風險：一旦項目公司違約并導致PPP合同終止，政府實施機構并不必然負有回購項目資產并補償項目公司的義務，項目公司將面臨重大損失，而這些損失的絕大部分將由社會資本方最終承擔。通俗而言，如果在運營期第一年內發(fā)生項目公司違約導致PPP合同終止的情形，在前述合同條款無法被認定為無效或者可變更可撤銷的情況下，社會資本方通過項目公司投入的20多億元將可能血本無歸。盡管項目公司存在違約行為，但如此嚴厲的違約責任顯然極不合理。因此，該項目合同條款的設計極不合理，適用該條款將對社會資本方造成重大風險，作為項目公司股東的政府出資代表也有可能承受部分損失。如果因政府機構變更、人員變動等原因導致政府方選擇不收購項目資產，合作各方勢必將對PPP合同解除后的法律效果產生重大分歧，并進而引發(fā)一系列爭議。

咨詢機構草擬該條款的依據(jù)可能是財政部《PPP項目合同指南（試行）》，根據(jù)該指南第十八節(jié)第三條第（一）項：“實踐中，通常只有在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府才不負有回購的義務而是享有回購的選擇權，即政府可以選擇是否回購該項目”。

PPP項目具有公共性、壟斷性的經(jīng)濟特點，這決定PPP項目具有以政府授予特許經(jīng)營權為條件的法律特點，進而決定了PPP項目合同終止后，政府方負有回購補償義務。顯然，財政部指南的規(guī)定存在一定瑕疵，進而引導咨詢機構制定了不合理的合同草案。在此情況下，由專業(yè)律師通過法律研究說服咨詢公司變更不合理的合同條款，維護社會資本方合法權益并避免PPP項目的潛在爭議，就顯得尤為重要了。